[22]下面的论述将通过探讨民族与族群之间的差别来澄清民族这个概念的内涵。

简单的换位思考，如果有着和许霆一样的遭遇，一元变一千元，诱人的金钱从ATM机里汹涌而出，作为一个普通人，我们想到的恐怕不是天上掉馅饼，就是民间故事里面那只能源源不断地复制财富的聚宝盆。故而，笔者认为，从刑法规范体系的角度看，现行《刑法》对盗窃金融机构且数额特别巨大的犯罪行为所规定的法定刑也是畸重的，超过了合理的限度。

由媒体的逻辑所支配的铺天盖地的报道使得此案受到全社会的普遍关注，同时也激发起法学界的阵阵涟漪。上述目标、原则与标准标示其实质规定性。现行刑法第第二百六十四条对盗窃金融机构，数额特别巨大的犯罪行为设定了无期徒刑或者死刑，并处没收财产的量刑空间，这是根据法人所从事的业务领域（行业）而加重刑罚的条款，其对于盗窃金融机构数额特别巨大的行为规定了比普通盗窃行为更重的处罚，仅仅因为被害人所从事的业务领域（行业）是金融业。换言之，在许霆案中，如果许霆的盗窃数额不到十万元，比如九万九千元，基于案件具体情况，判处三年有期徒刑是完全有可能的。﹝４﹞无疑，本案是个典型的疑难案件（hard case），而非常规案件。

二、刑法教义学的困境虽然从法的论理角度讲，依刑法规定，许霆的行为构成盗窃金融机构并应被判处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，但这一结论在道德直觉上受到公众——甚至是许多法学家——的抵制却是必然的。﹝５２﹞目前影响全球的经济危机由金融危机肇端，可作例证。从这个意义上讲，宪法爱国主义不但不是没有国家的爱国主义，而且本质上必然是一种建国理论，建立和建设一个多元文化与族群的国家的理论，一种多民族统一国家的政治理论。

余先生说中国人是个文化概念没有错，但说不是政治概念就有失偏颇了，对他这个有着文化中国情怀的美籍华裔来说确实不是政治概念（此时美国人是政治概念），但对于生于斯死于斯的中国人来说，又怎么可能不是政治概念呢？参见余英时：《常侨居是山，不忍见耳——谈我的中国情怀》，载氏著《文化评论与中国情怀》，376页。公民通过他们的自主权将他们自己建构为自由且平等的个体的政治联合体。民族主义界定民族的传统方式是血统、语言、文化与历史，这些标准足以构成中华民族统摄五十六个族群的基础吗？[14]我们无需借助生物学的研究，仅就历史事实着眼，也可以粗略地断定，血统很难成为中华民族一体性的基础，费孝通先生的研究表明，中国各族群是多中心起源的，然后慢慢融汇成现在的中华民族，我们是无法追根溯源到一个单一的血统起源的。……其一是共同拥有一笔丰富的记忆遗产。

[38]这个表述极为精当地表达了nation这个词复杂的内涵及各种内涵之间的关系，即国民、国族和国家的三位一体性。因此正如民族国家这个合成词所表达的那样，这个新的国家注定是民的国家和族的国家，民标示着这个新国家的政治属性，这个新国家不再是一家一姓之国家，而是人民之国家，彰显了主权在民或人民主权观念。

[28]也就是说，民族主义思潮的兴起，使原来具有普遍意义的人民一词逐渐被赋予了文化与族群的特殊性，从而变成具有特殊所指的群体，他们虽然还是人民，但不再是普遍意义上的人民，而是具有文化特殊性的人民。也妨碍了个人因境遇变化而改变族籍的可能性。[17]我们先不管这个论断中族群和民族的混用问题，我要说的是，费先生的上述论断，是一种实然性的描述呢？还是一种应然性的建构呢？抑或只是一种知识分子的理想愿景，夹杂着实然与应然的不同维度呢？就当下的现实来看，一个具有共休戚、共存亡、共荣辱、共命运的感情和道义的高一层次的民族认同意识的中华民族并不是理所当然的，一些边疆的族群正在争取自己的历史话语权，通过否认这个自在的民族实体，以追求一个新的外在于中华民族的自觉的民族实体，边疆的族群分离运动在在表明无论是作为自在实体的中华民族还是作为自觉实体的中华民族，当下均遭受着极大的挑战。民族主义的思潮开始在中东欧产生，并发挥出极大的社会动员力，通过对血统、语言、历史记忆和文化符号的溯源和建构，民族主义者成功地建构一个个具有政治意识、追求政治独立的民族，从而完成东欧族群民族的自我建构，其对后世的影响，要远大于西欧的领土民族。

回到中华民族与中国认同问题上来，我们所面对的正是如何在多元文化与族群关系上建构统一的中国认同，但又不限于此。现代民族国家的一项核心原则即主权在民，国民成为主权的承载者，但这个原则仍需落实为具体的法权安排，从国民这个角度来看，即公民身份的法律建构，表现为选举权和政治参与权、基本权利的保护、作为国家关爱方式的福利制度、特殊公民群体（如残疾人）的保护、公民的法律义务等等。[30] Athony D.Smith,The Ethnic Origins of Nations,PP.134-136.[31] 有关西欧民族与民族国家诞生的详细考察，参见Charles Tilly ed., The Formation of National States in Western Europe，Princeton University Press, 1975.[32] Athony D.Smith,The Ethnic Origins of Nations,PP.137-138.[33] 这里需要说明的是，虽然民族（nation）通常具有一个族群（ethnic group）渊源，但这并不意味着一个民族只有一个族群渊源或一个族群必然形成一个民族，在现代社会，民族必然是多族群的民族（multi-ethnic nations），甚至有可能将族群的杂居视为民族的特殊品性的渊源，极端民族主义或种族主义的错误便是将民族与族群等同起来。在中华民族的再造过程中，一项重要任务是将华夷之辩下差序格局的文化与族群关系改造为多元格局的文化与族群关系，强调文化与族群的平等性以及对少数族群文化的特殊保护。

恰当的说法应该是族群区域自治，相应的英译应该为regional ethnic autonomy。于是民族国家的理想模式便有了另外一种表达形式：一个国家、一个民族，现今世界民族国家格局的变动，可谓是这两种理想模式之间相互角力的结果。

这也难怪西阿伦·克罗宁认为，哈贝马斯所谓的后民族认同，其实根本不是后民族的，只是后民族主义者的。今天的联合国会员国，都是一个个具体的nation，nation所蕴含的国家这层含义对我们理解中华民族至关重要，但遗憾的是无法在民族这个词中翻译出这层含义。

领土民族建立后，外部面对着其他民族的竞争，内部面临着少数族群争取自治乃至独立的挑战，因此转而开始诉诸历史记忆和文化符号。（笔者根据英译本，对引文的翻译略做调整，英译本参见Jürgen Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, translated by William Rehg, MIT Press, 1996, p.494.）[25] Jürgen Habermas, The European Nation-State: On the Past and Future of Sovereignty and Citizenship, in The Inclusion of the Other, edited by Ciaran Cronin and Pablo De Greiff, MIT Press, 1998, p.109.[26] Liah Greenfeld,Nationlism: Five Roads to Modernity,Harvard University Press,1992,pp.4-6.[27] Jürgen Habermas, The European Nation-State: On the Past and Future of Sovereignty and Citizenship, p.107.[28] Liah Greenfeld,Nationlism: Five Roads to Modernity,P.9.[29] Athony D.Smith,The Ethnic Origins of Nations,PP.130-134.由于无法用一个词同时表述nation的三层含义，这里我只好退而求其次，继续使用民族这个词来对译nation，但史密斯这里使用的nation一词，同时具有国家这层含义，因此所谓的领土民族实际包含领土国家这层含义，相应地，族群民族也包含着族群国家这层含义。新的东西仅仅是这个信念，即民族被看作是积极的政治代理人，是最终的主权的承载者。二、族群与民族首先我们要澄清一个概念使用上的问题，这也是我前面的论述始终坚持的。此外，郑永年认为：中国近代以前占主导地位的是文化主义（culturalism）,而非民族主义（nationalism）。[44]不过正如陈连开先生所言：中华民族，是中国古今各民族的总称。

最后来看国族的再造，即从华夷之辩到中华民族，实际涉及到的是如何理解第一节所提到的中华民族的多元一体格局。[8] 金耀基：《中国政治与文化》，177页，香港牛津大学出版社，1997年。

多元一体格局中，56个民族是基层，中华民族是高层。中华民族诞生于中国从朝代国家向民族国家的蜕变过程中，在这个过程中，虽然领土不断被蚕食，主权不断被削弱，但基本上仍能维持着国家的框架，因此他具有西欧民族诞生过程中以国家催逼民族的面向，尤其是中华民国的建立，对中华民族的最终形成具有决定性的意义。

在这个意义上较早使用民族一词，并创造中华民族一词，通说认为非梁启超莫属。[60]对于这些同样蕴含在其他共和宪法中的宪法原则，如人民主权与人权，每一种民族文化将依据自己的民族历史发展出不同的阐释。

其二是真实的合意，共同生活的愿望，以及继续创造共同遗产的意愿。另一方面，从华夷之辩到中华民族，政治精英和知识精英不断借助西方民族主义思想，对各族群进行社会动员，培育共同的民族意识和情感，通过重新阐释历史和文化，努力构造具有一体性的中华民族，为共和国的建立和维持提供稳定的基础，因此她又具有东欧民族诞生过程中以民族催逼国家的面向。[4]因此，不能仅仅从词义或表象上看华夷之辩和民族主义，而要看到两个概念背后的整套话语体系和秩序观。盖所谓的华或夏，其本身就是诸多不同的族群（甚至可以说是不同的夷）相互融合的产物，他们由夷变华，实乃因为被文明化了，也就是说创造了并接受了我们后世所谓的华夏文明。

上古时代，我中华民族之有海权思想者，厥惟齐。因此，离开了国家（中华民国、中华人民共和国）和国民（中国人民），我们根本无法恰当地理解中华民族这个概念。

无论是保护性宪法爱国主义还是建构性宪法爱国主义，其核心都是公民身份和公民伦理的建构。对满族王权的反抗过程，同时也是新民的建构过程，将大清皇帝的子民改造为中华民国的国民。

但在现实生活中，我们所隶属的那个族群并不干预我们的生活，我们对我们所属的族群不需要承担任何实质性的义务，我们和族群之间的联系仅仅是一种文化联系，对于很多个体而言，甚至连文化联系都不是，只是出生后被贴上的标签，一种法律身份。当然，作为历史文化共同体的族群并非没有政治性，它们在现代民族国家诞生过程中，不断地政治化，或追求成为独立的民族国家，或在既定的国家内寻求高度自治，或以集体的形式参与国家政治生活，以维护自身的文化与经济利益。

[34]不过这只是近代西方民族诞生的两条路径的大略勾画，实际的情况要远比这艰难和复杂.更为重要的是，两种路径后来逐步融合，相互借鉴，已经不再能够清晰地区分了。参见David Miller, On Nationality, Oxford, Clarendon Press, pp.19-21, 25. 1995.引文见第25页。在一个地域流动性急剧增加的年代，这个概念最初用来作为骑士、大学、修道院、教会委员会、商业区域的内部区分方式。为什么这么说呢？且看华夷之辩所辩的是什么，夷夏之防所防的又是什么。

民族主义应该仅仅涉及那些与‘民族国家观念相联系的情感，但我们却往往把它和与群体归属感有关的许多其他情绪相混淆了。其次简单追述近代西方民族诞生的过程，探讨民族与族群的关系，以及民族、国民与国家之间的关系，为我们进一步阐释中华民族这个概念铺设一个基础。

作为一个国族，中华民族是通过国家和国民来界定了，由此决定了中华民族必然是一个法律概念，一个法律共同体。从上面对国家、国民和国族的再造的分析来看，近代中国国家转型，实际是将天下观中的伦理秩序转型为国家观中的法律秩序，从一个伦理文化共同体，转型为政治法律共同体。

文王生于岐周，卒于毕郢，西夷之人也。哈贝马斯所谓的后民族格局，所谓的超越民族国家，矛头均指向了民族国家的主权与框架，不过哈贝马斯对民族国家的理解建立在一个民族，一个国家这种古典观念上，较之亚非等其他地方的民族国家，他所要超越的欧洲民族国家确实更接近这种古典状态，以至于在哈贝马斯看来，中国并非民族国家，而是最后一个古老帝国。

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