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狭义是指精神生产能力和精神产品,包括一切社会意识形式:自然科学、技术科学、社会意识形态。
虽然对事物命名,可视具体事物的特性而有所区别,但一经命名,尤其是该命名被社会公认后,那么事物的名与实就融汇一体,两者相依而密不可分。同时,正因法律解释与意思表示解释在规范对象上的差异也使两者在解释方法运用等方面有所不一,有的只能用于意思表示解释而不能用于法律解释。
[60]参见前引[5],拉伦茨书,第475页。[24]他域立法的差异主要表现为,规定模式及其解释方法多寡等方面。相对而言,有相对人的意思表示是解释关注的重点。[51]但暗示说的适用在德国实务中并不普遍,主要涉及单方法律行为尤其是遗嘱,在理论界也受到了相应挑战和质疑,如在土地买卖案件中,司法判例坚持认为错误表示不生影响原则应无限制的适用。[41]至于无相对人的意思表示如遗嘱,尽管其实际发生法律效力也须为他人所知晓,但因该意思表示既与一般公众无关,又不必针对受益人发出,且表意人事后改变其意愿受益人也无能为力,故此类意思表示的解释及其效力确定通常应更注重表意人的意思即主观意义的体现,而不需要以该表示的客观和规范意义为准和考虑受益人的信赖利益保护。
二是明确意思表示的内容如何,如究竟表示的属于何种类型的契约,是有名还是无名契约,若是有名又需明确属于何种有名契约。[47]再次,关于意思表示解释与意思表示形式的关系。当法学界对某一词语已赋予特定含义时,应按照法学术语的共识进行解释。
另一方面,法治要求法律解释在一定的限度内进行。被告阆中市公安局赔偿李茂润医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计19751.32元。这种状况决定了自由解释如果再持续下去,必然会损害法律的权威。{6}虽然禁止解释法典在事实上是不可能的,但对维护最高统治者的权威、建立专制统治非常有利。
但是,这并不意味着我国应当把自由解释持续下去。我国的法治建设状况决定了我国的法律解释应当从自由解释转向严格解释,从维护权力的解释转向保护权利的解释。
……尤其是在没有严格法制根基的国度,司法能动主义很可能会造成法制的流产。就我国近年来发生的有些人因为拆迁、入学、行政许可等方面的问题而提起行政诉讼的案件来说,这些案件的结果一般是:如果被告为较低层级的国家机关,原告可能会在法律上胜诉。普通法系国家中有许多伟大的名字属于法官:科克(Coke)、曼斯菲尔德(Mansfield)、马歇尔(Marshall)、斯托里(Story)、霍姆斯(Holmes)、布兰代斯(Brandeis)、卡多佐(Cardozo)。革命后,英国资产阶级自然希望通过法官解释法律来防止专制。
陈金钊教授说:立法追求规范意义的确定,司法追求判决结果的确定。在后来的审理中,人民警察拒不履行法定职责是否应当承担赔偿责任,在当时确实是个问题,因为以前没有发生过类似的案件,公安机关什么也没有做就要赔偿似乎也有点不好接受这会促成了一种奇特的紧张关系:法律的概括性程度愈高,涵摄面就愈宽。概括性带来了法律—尤其是高度抽象的宪法条款—的不确定性及其在适用范围上的模糊地带。
Richard Posner, Legal Reasoning from the Top Down and from the Bottom Up : The Question of Un-enumerated Constitutional Rights, 59 Chicago University Law Review, 1992, p445.[5]Ronald Dworkin, Freedom's Law: The Moral Reading of the Constitution, Cambridge: Harvard University Press,1996,p.48.[6]Steven Cooper, Judicial Creativity, Unenumberated Rights, and the Rule of Law, 1 Tex. Wesleyan L. Rev.,1994, p.169.[7]MichaelH.v.Gerald D.,109 S. Ct.,p.2344, n.6.[8]Wiliam J. Brennan, The Constitution of the United States: Contemporary Ratification, 19 University of California at Davis Law Review,1985,pp.2,4.[9]却伯和多尔夫举的例子,是哈兰大法官在Poe v. Ullman案中的内推和外推(interpolation and extrapolation)思维:从《权利法案》明确保护的一组特殊权利中,以高度的抽象方法推断出一些统一的原则,这些原则有时关注那些作为手段而必需的权利,有时则关注那些在逻辑上已预设了的权利。质言之,在作出宪法性决断之际,理性并不能凭一己之力作出最终的选择,它仍需诉诸于权力和权威。
早在1845年,斯托利大法官就担心人们很容易看清,宪法就是他们想怎么样就怎么样。[18]它强调法律的运作需要一种特殊技艺,运作得好坏与否也可以用一些技术性标准来评判。
[25]在理想主义者的笔下,从事宪法解释的大法官们操纵着巨大的裁量权限,在荆棘遍布的旷野上奋力前行。遗憾的是,却伯和多尔夫闭口不谈罗伊判决巨大的负面影响,遑论检讨这种影响和自己所持的司法立场之间的内在关系。在却伯和多尔夫看来,宪法解释领域那些挤成一堆、互相打架的宪法理论,皆因为犯了两种解释性谬误,跨越了宪法说了些什么和希望宪法会说些什么之间的界线。这可以追溯至柯克法官的一段名言:……诉讼不是依据自然理性裁决的,而是依据技术理性和法律判断(artificial reason and judgement of law)来裁决的。迄今无人能够像却伯那样,在宪法实务和宪法理论中取得如此杰出的成就。判例法的地盘上到处散落着互相矛盾的先例,后来的法官可以从中挑挑拣拣。
技艺理性的用武之地,在于大法官们事后撰写的那些判决意见书。却伯和多尔夫声称:美国经验告诉我们,获得宪法解释之智慧的最好方式,是对所有宪法性论辩和判决进行持续的分析和批判。
[13]这无疑会加剧了宪法解释的主观性,直至只是反映了解释者自己的政治倾向。二是法官不能将自己的信念解读进宪法,解释必须遵循宪法的整全性要求。
却伯成为宪法裁判领域一位有影响的人物,是因为他那些数量惊人的作品,以及他的观点与学术界、新闻界的许多人气味相投。See Laurence H. Tribe, The Invisible Constitution, New York: Oxford University Press, 2008, pp.7.[14]波斯纳亦注意到了却伯的这个缺陷,在评论《宪法性选择》时,他指出却伯只批评那些他认为是保守的判决,并且在选择讨论案例时存有偏见。
Cf. Christopher Wolf, The Result-Oriented Adjudicator's Guide to Constitutional Law, 70 Tex. L. Rev. April,1992,pp.1355.[13]却伯在最近的一本新著中,明确主张在美国宪法的文本之外,另有一部看不见的宪法。越界者绝不止伊利,当代宪法解释领域的一流理论家皆或多或少地犯了这个谬误。用大法官杰克逊的话来说,就是我们有最终决定权,并不是因为我们不犯错误。在《解读宪法》一书中,哈佛大学的却伯教授和康奈尔大学的多尔夫教授从一系列技术性问题入手,点评了宪法解释领域众多似是而非的解释理论和方法。
不过在法解释理论中,这个方法只是一种老生常谈,即所谓的正当性追溯或论辩升级( justificatory ascend):法官通常是从具体个案出发向上思维,然后再从上位原则—诸如平等、自由或功利—出发向下思维。宪法通过的方式,在今日看来并不民主。
众多宪法性事案的争点,在于如何界定既有权利和被主张的权利的概括度,或者说,解释者应当以怎样的概括度来描述这两种权利。解释者对正当法律程序、平等法律保护等宪法概念的解释,应依照一部好的宪法应当怎样来进行。
实际上,德沃金明确提出有两个重要约束,严格限制了法官解读宪法时的自由:一是法官必须从制宪者所说的内容,尤其是从宪法文本入手进行解释。其中两件案子都是以一票的微弱优势作出判决的。
任凭支持妇女堕胎的选择派和反对妇女堕胎的生命派的千锤打锣,多数派大法官们一锤定音的说法是:最高法院若摇摆不定,它的正统性(Legitimacy)就会江河日下,尽管罗伊判决确实有不少问题,但其核心部分不容否定。在波斯纳这类实质论者看来,那些隐匿的东西才是决定性的。斯卡利亚大法官批驳这种剔除了通奸事实的概括是站不住脚的,它既缺乏依据,也忽视了相关的社会传统和家庭关系。不过在却伯和多尔夫看来,斯卡利亚大法官诉诸于历史传统的概括方法,纯粹是一次不成功的视线转移。
却伯和多尔夫的境遇,再一次印证了宪法文本能为法律、政治和意识形态领域的对立各方都提供支持,并展现了宪法解释的一个终极性困惑:如何在缺少永恒、普遍和不容置疑的前提的情况下,展开理性的说服工作?一种似是而非的回答是:当决定宪法性法律争议时,最高法院是一个政治性法院,大法官们都是政治性法官,而宪法解释实质是多数派基于力量的对比而进行的司法造法。即便投票结果仅仅是以一票占优的5:4,即便一票占优的5位大法官内部仍然意见分歧,都不影响到宪法性选择和判决的正确性。
这种反差强烈的至关重要性和不确定性,使得宪法解释成为了一个经久不衰的公众话题和学术议题。是司法虚无主义(judicial nihilism)的表现。
政治问题司法化的一个逻辑后果,是司法过程的政治化,使宪法解释摆脱不了一种力量对比、一种权宜之计的阴影。这般的更优方法不免让人失望,至少不能令人信服。
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