{1}1379此外，哈特和萨克斯承认为制定法确定和归结目的有时是十分复杂的工作，因此提出了一种可能的技术，即找出那些制定法能够确定无疑地适用的例证，每一个例证都将从不同的侧面反映出该制定法目的的某些方面，然后使用这些参照点来阐明制定法的一般目的[6]。

在意思主义的前提下，财产法的规范重点是权利类型和权利变动，权利变动最重要的根据是财产法律行为。从现实需求看，隐私权、个人信息权则属于重要的人格权。

参见［意］桑德罗?斯奇巴尼：《侵辱之诉的遗孤---重读〈学说汇纂〉：通过罗马法学家的贡献来看对人的法律保护》，载中意法学家法治社会中的人格权保护研讨会文集（2012 年 5 月 15 日）。一般而言，相对利益关系可由当事人自由决定，以较低成本实现经济效益。(一）人格权边界的模糊性：静态角度人格权边界静态上的模糊是在不涉及人格权的行使，不必考虑相对人的权利时，静态观察人格权得出的权利边界不确定现象。2. 法律解释与权利边界的动态模糊。法律应如何应对某项人格权牵连其他权益的情形？案例 B：被告以原告为裸体模特创作油画，后未经原告许可展出油画并屡获大奖，原告以被告侵犯肖像权为由索求赔偿。

只不过，基于固有利益的绝对性，也为了稳定社会秩序、保持体系的安定性，法官对人格权解释应保持适度克制，而不得任意创设新类型。被告公开招募新药试验志愿者，原告应招并签署知情同意书：该药物可能产生的不良反应以及受试过程中退出的方法。要想解决实践中这些错综复杂的问题，就必须首先区分行政行为和司法裁判行为，对这些行为的效力分别进行研究，进而探讨二者的关系。

[12]那么什么是强制性规范?一般说来，法律调整主体的行为的规范体系是通过可以为某行为、禁止为某行为和必须为某行为三种行为模式建构的。四、重建法律行为的效力体系，要重新建立法律行为有效和无效的判断基准传统的效力判断基准，基本上就是单一的合法性标准。1.法律行为的成立和生效的意义有区别。但是，这种瑕疵常表现为一种技术性错误，一般不会对行政行为中的法律问题产生实质的影响，就此否认整个行政行为的效力，不符合行政效益原则。

准法律行为之区别于法律行为就在于其法效为法律的规定而非当事人的法效意思的追求。怎样解决这个问题?笔者认为，应当对不同瑕疵类型的法律行为，设置不同的效力形态，以便对症下药进行矫治和处理。

此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。但这种效力的消除并非一概而论，而是要基于信赖保护等原则综合考量。例如将瑕疵行为分为违法、不当、违反逻辑、表述错误或含糊不清等瑕疵，或分为内容瑕疵、程序瑕疵、管辖权瑕疵、形式瑕疵等。生效要件一旦具备，即意味着合同的效力开始释放，开始对合同双方当事人及相关主体发生影响力，意味着当事人设定的义务开始履行，权利开始兑现。

只要认真阅读相关法律条文就会发现:有时违反了必须、禁止性规范的，其危害性并不是很严重;而有时违反了应当性规范的，反而后果可能很严重。对无效法律行为，可以不受诉讼期间的限制。契约效力的发生，以契约有效成立为前提。合同生效后双方按照合同约定的义务来履行，如果没有报批，必须按照合同约定的义务继续报批。

而《民法通则》第58条第1款第4项规定违反法律的民事行为，无效，《合同法》第52条第5款规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，则是这种认识的立法上的表现。三、重建法律行为的效力体系，要对法律行为的效力内容重新进行概括传统法律行为效力内容表述不一样。

如行政处罚的成立，就是指具备哪些条件可称为行政处罚，人们不至于把它当成行政许可或者行政规范性文件，这些基本的特征具备以后，该行为就成立了。关键词: 法律行为 效力 重构法治规范的核心是人的行为。

重大明显瑕疵具有三个方面的特征:[15]首先该行政行为的瑕疵必须足够严重，与一般瑕疵相比，在更高程度、更大范围或更多环节上背离合法性的要求;其次该行政行为的瑕疵应当显而易见，即一般公众而非法律专家，凭借朴素的法律意识，无须经过复杂的法律推理就能发现的瑕疵。内容提要: 法律行为是行为主体基于一定的效果意思而产生的发生法律效果的行为。3.可弥补、可纠正或可以忽略不计的轻微瑕疵行为。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。但是一个准法律行为或准行政决定，就不一定具有执行力。由于其违反依法行政理论，需由有权机关经法定程序消除其法律效力。

[16]也就是说一般瑕疵行为作出之初，被假定合法，发生法律效力。所以，行为成立后并非所有效力同时发生。

能否以此作为区分强制性规范与非强制性的标准?笔者认为不能如此简单地进行判断，而要分析具体的法律条款的具体规范。有权主体在任何时候都可以无视或否认该法律行为的效力，都可以提请有权机关确认其无效。

例如传统观点认为一审判决是一个不生效的判决，但是二审发现该判决存在事实不清、证据不足或适用法律错误等问题时，可以撤销。同一个行为，有可能有一部分要用确认判决，有一部分要用撤销判决。

现在无论在行政法领域、民商法领域还是在诉讼法领域，以合法性作为效力的判断标准的做法已经带来了很多问题。引自王泽鉴:《债法原理(一)》，中国政法大学出版社2001年版，第193-194页。因为社会关系断裂了，实际的结果与预先设定的关系不一样，就会导致一系列法律关系的紊乱。公私分立源于二者不同的出发点和功能，公法以作为主权者的国家为调整对象，作用在于确定国家权力的基础和界限;而私法以个人意思自治为出发点，调整平等主体间的利益关系。

正因如此，公法行为与私法行为在行为主体、构成要件、效力内容、法律救济方式等方面都存在着诸多差异，必须分而治之，不能混同。合同成立即对双方当事人产生约束，就不能与第三人就同一标的缔结合同。

因此，笔者认为必须对法律行为的效力制度进行深人的探讨和重构，并且不同专业领域的法律人应当相互沟通、达成共识，惟此才能实现理论和实践的良好对接，推动案件审理的有序进行。可见生效和成立是两个不同的概念。

契约通常于其成立时，即具有拘束力。所以，认为违反管理性规范不影响行为的效力的观点也难以成立，将管理性规范与行为的效力截然分开是不科学的。

[7]准法律行为一般包括意思通知、观念(事实)通知、感情表示的行为。[6]但是法律行为的全部生效还取决于其他一些条件，如有的是即时生效，有的规定另外的时间生效，有的行为需具备特定条件才能生效。[11]如果一刀切，只要违法就无效，那就会使相当一部分只具有轻微瑕疵的行为无效。什么是重大明显违法?可以结合其他价值来进行综合判断。

3.在次级类型化的基础上还要进行第三层次的类型化。[4]这里需要注意的核心命题:一是行为人或行为主体具有效果意思，二是该行为必须是产生法律效果的行为。

在契约行为中，无论是行政合同还是民事合同，通常都会涉及合同成立问题。根据不同的瑕疵行为设置不同的效力形态，就必须将瑕疵行为类型化。

按照违法的程度，行政行为的违法可分为轻微违法、一般违法和重大而明显违法三类。例如，某行政机关作出批准张三在5个月后建房的行政决定，相对人可以在5个月后建房，但是否所有的效力内容都在5个月后才发生呢?如果真是如此，那么作出决定的行政机关能否在5个月内随时推翻该决定呢?当然不可以，因为行政行为一旦做出，相对人就有一种合理期待，变更该决定会对其产生损害。

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