我国互联网立法中的许多规范制定于互联网发展早期，然而互联网科技更新迭代极快，孕育于Web 1.0时代的很多规范已经很难适应经过剧烈转型后的互联网实践。

(41)一方面，人们对于很多新兴议题的立法目的依然存在分歧。依据主体的不同，释法可细分为以下3种：(1)拥有法定解释权的国家机关，如全国人大常委会、国务院及其职能部门、最高人民法院、最高人民检察院等，对法律所作的具有普遍适用效力的解释。

我国很多现行法律规范在立法思路上依然受到传统公、私法划分的影响，在法律责任与救济机制的设计上往往局限于特定法律部门。对底层逻辑的反思与批判，不仅为祛除数字新兴议题专门立法热扫清观念障碍，还能为构建数字新兴议题法律化路径抉择的评估框架指明设计理念。(20)(4)层级太低的规范由于无法作为裁判依据而难以发挥实效。然而，这种高扬知识、理性以及人的能动性的社会工程学思维本身蕴含着致命的自负。法律全球化促进了两大法系的彼此交融，但立法文化上的差异依然存在。

(59)例如，为有效解决网络消费纠纷案件的审判实践难题，最高人民法院于2022年2月出台《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》，对《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定的理解与适用作出了说明，在相关法律未加改动的前提下进一步明晰了各方主体的权利、义务，适应了时代发展的需要，并为审判工作指明了方向。(3)在立新法路径当中，专门立法优先于合并立法(基础规则2.3)。我国很多现行法律规范在立法思路上依然受到传统公、私法划分的影响，在法律责任与救济机制的设计上往往局限于特定法律部门。

(三)舍弃专门立法的规则若判定确需为某数字新兴议题另立新法，则有专门立法与合并立法这两种立法体例需要甄别取舍。技术风险焦虑症不仅严重夸大了某些数字技术风险的严重程度，而且也误解了法律制度对于风险防控所能发挥的作用。参见张守文：《经济法的立法路径选择》，《现代法学》2023年第1期。换言之，他们需要区分法律漏洞与法外空间，并证明：法律在特定数字新兴议题上未加规制属于法律漏洞，并非本就无须法律规制的法外空间(基础规则1)。

以此观之，释法具有天然的优势，因为释法可以通过概念的调整、理论的修正、认知的更新以及原则的扩充，使得法律制度在一字不改的情况下实现动态演变，适应变动不居的环境。(22)参见席月民：《我国需要制定统一的〈数字经济促进法〉》，《法学杂志》2022年第5期。

若特定数字新兴议题满足以下3项规则其中之一，则应舍弃释法转向修法或立新法。关 键 词：数字新兴议题  法律化  专门立法  社会工程 一、数字时代的新马法之问1996年，美国著名学者型法官弗兰克·伊斯特布鲁克在参加芝加哥大学举办的网络空间法研讨会时，毫不留情地抨击了互联网法的独立性。(61)参见[美]朗·富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第75～77页。(3)构筑处理相关数字议题的基本程序准则，从而避免纠纷解决过程的无序，以及权力或权利的滥用。

(41)一方面，人们对于很多新兴议题的立法目的依然存在分歧。3.若某数字新兴议题所涉及的事实、行为在类型上具有鲜明的独特性，迥异于现行法律的调整对象，则应考虑为其另立新法(例外规则2.3)。此外，立法主体分散、法出多门在无形中也增加了同位阶法之间相互矛盾的几率，导致执法机关与司法机关在法律适用环节常常会无所适从。通常而言，一部实在法所要保护的法益较为庞杂多元，面面俱到则难免力有不逮。

有权解释、实施细则虽然能因应社会发展变化做出及时反应，缓解立法供给之不足，但是在法律效力上毕竟不及法律、行政法规等制定法规范，容易出现与其他法律规范相冲突、违背法律保留原则以及拘束力不强等困境，同样会妨碍法律指引功能的发挥。例如，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》虽然为规范网络平台与驾驶员的劳动关系提供了思路，但是，有学者指出，该暂行办法属于部门规章，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》的规定，部门规章不能作为法院裁判的依据。

普通法系之立法大多比较松散，针对相同或类似议题的立法往往体系性较弱。因此，数字新兴议题法律化路径的选择不应为这种技术风险焦虑症所左右。

二是从风险看，立新法通常会面临许多难以预知的风险，修法的风险相对可控，释法则在三者当中风险最低。(51)本文在此提出两项判断标准。若过度依赖法教义学，致使立法供给不足，则会妨碍法律指引功能的发挥。随后，美国学者莱斯格等学者对此观点予以反驳，掀开了互联网法马法之争的序幕。(25)四是现有法律规范内容滞后，实践效果不佳，甚至阻碍实践的发展。否则，仍应以专门立法为优先选项。

(20)(4)层级太低的规范由于无法作为裁判依据而难以发挥实效。至于现有法律规范内容模糊或内容滞后的问题，也都可以通过直接修改相关法律的方式来调整完善，没必要为此另立新法。

2.若规制某数字新兴议题的宗旨、原则与现行法律存在明显差别甚至相互冲突，则应考虑为其另立新法(例外规则2.2)。(14)参见赵炳皓：《数字时代加密货币洗钱犯罪的防治》，《中国刑事法杂志》2022年第5期。

相比之下，修法只需对原有立法内容进行调整与补充，工作量大大缩减，程序也便捷许多。内容清楚明确的法律规则是法律的指引功能赖以发挥的重要前提，故而美国法学家富勒将其作为法律的8项内在道德之一。

2.该议题是法律管得了而未得到法律规整的社会事实(基础规则1.2)。(二)数字新兴议题法律化的三大路径：释法、修法抑或立新法倘若数字新兴议题经判断确系法律漏洞，则须进一步思考如何将之纳入法治轨道。(2)各地方人大、政府及其所属部门结合本地区实际情况针对上位法律规范所制定的区域性实施细则或实施办法。⑩参见高家伟：《论电子政务法》，《中国法学》2003年第4期。

1.该议题是法律应该管而未得到法律规整的社会事实(基础规则1.1)。(46)参见[英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由I》，邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2021年版，第127页。

并且，法律在数字技术安全风险防控上能够发挥的作用也是有限的。(50)参见[英]F.A.冯·哈耶克：《个人主义与经济秩序》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第122页。

1.若为某数字新兴议题专门立法容易造成相关法律规范在理解、适用上相互冲突，则应考虑将其与相近似或关联性较高的议题合并立法(例外规则3.1)。毕竟，合并立法所规制的议题较为广泛，难以由单一部门独立完成，需要整合各方力量协作促成。

(45)正是在这个意义上，英国经济学家和政治哲学家哈耶克批评那种认为我们有能力理性地设计、变革制度的想法是狂妄自大的。根据这些规则，我们就可以较为客观地评判数字时代的专门立法热问题，并为特定新兴议题找寻恰当的法律化路径。就此而论，纯粹内在的精神活动，如个人的品位、思想、感情、信仰等，因其没有涉及他人的利益或公共利益，故不应为法律所调整，属于法外空间。在实质上，法益能使相关立法正当化并划定其合理性边界。

(30)现代社会的社会成员对于安全的欲求极为强烈，对于暴露的危险非常敏感。释法甚至可能都不需要走立法程序。

大部分数字新兴议题其实可以通过释法或修法获得妥善规制，还有少部分数字新兴议题则更适宜通过合并立法予以调整。(22)二是现有法律规范之间缺少衔接甚至相互冲突。

1.若某数字新兴议题具有重要的现实影响力，牵涉到重大且特殊之法益，则应考虑为其另立新法(例外规则2.1)。(60)这里的重新释法，包括对现行有权解释、实施细则以及法律教义作出调整。

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