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由此构成的和谐权按其词语本身的意义应当解释为和谐的权利或权利的和谐。
然而,如果被非法经营的对象是烟草、食盐、粮食等物品,那么,由于非法经营行为并不会直接危害到个人的生活利益,反而有可能对个人有利,所以刑法的介入在很大程度上是为了保护集体法益。(二)对集体法益犯罪的司法异化的理论矫正 对于集体法益犯罪的司法异化现象,目前已有学者主张,在集体法益的保护中嵌入个人法益因素以作为刑法保护集体法益的门槛,即所谓的集体法益还原论思维。
这说明,在这种情形下,每个人都只对自身的不法行为负责。集体法益应当与个人利益相关联,但也不至于都需要被还原为具体的个人法益。(102)参见彭文华:《破坏野生动物资源犯罪疑难问题研究》,《法商研究》2015年第3期,第133页。毕竟,从刑法扩张的角度来看,对累积危险行为的处罚的严厉性超越了对传统抽象危险犯的处罚的严厉性,处罚累积危险行为成了刑法扩张的极端形式。(106)参见[德]京特·雅克布斯:《保护法益?——论刑法的合法性》,赵书鸿译,载赵秉志等主编:《当代德国刑事法研究》(2016年第1卷),法律出版社2017年版,第24页。
(11)然而,笔者对这样的理解存有异议。(46)参见李川:《二元集合法益与累积犯形态研究——法定犯与自然犯混同情形下对污染环境罪严重污染环境的解释》,《政治与法律》2017年第10期,第48-49页。因为受骗,误认为拔掉牙齿可以医好偏头痛的场合,可谓对法益处分的种类(即性质,以为是医好偏头痛的行为,事实上是一种伤害行为)产生了错误认识。
(12)但是,刑法应该保护有利于人格发展的同意,而不应保护不健康的人格发展需求。我也基本认为这种观点是妥当的。其主要内容是:如果被害人的同意符合如果没有被骗,就不会同意的条件关系公式,则同意无效。在角膜移植案中,母亲以自己的身体法益的受损,换取孩子的身体健康(避免眼睛失明的结果),角膜的交换价值属于身体法益的内容,当被害人被欺骗,母亲以自己失去一个眼角膜并未换得自己孩子的身体健康的时候,刑法不应无视和容忍这种侵犯人身法益的交换价值的行为。
主观的自由意思丧失说力求通过实质地考量被害人同意的动机、目的,根据其价值观来判断同意是否符合其真实意思,与下述求诸公式化判断标准的主观真意说,似有不同,但实质神似。客观说主要包括法益关系错误说、规范的自律性说和客观真意说。
关于被害人受骗同意效力的判断,基本可分为主观说和客观说两类观点。既然法益的效用是法益的当然内涵,而法益又是被害人人格发展之工具,就不能否认法益具有交换价值这一事实。人身法益虽非手段性法益,但人身法益同样可以具有交换价值,如果被害人以自己的某个身体法益受损,换取他人的人身法益安全的时候,这种人身法益的交换价值即属于人身法益的基本属性。博爱目的欺骗如肾脏移植案(医生E出于加害F的目的,谎称要对患有严重的肾脏病的患者移植肾脏,F出于人道动机而同意摘除其半边肾脏,但该肾脏事实上被E丢弃),F对于自己的身体这一法益会在一定程度上丧失存在完全正确的认识。
(26)质言之,法益的存在价值和交换价值都应成为刑法的保护对象,法益关系错误说应建立在这一立论基础之上。(27)冯军:《被害人承诺的刑法涵义》,载中国人民大学刑事法律科学研究中心组织编写:《现代刑事法治问题探索》(第2卷),法律出版社2004年版,第134页。⑤无效的承诺将导致对欺骗者的归责。在这种意义下,要说是出于自由的决意,不免让人觉得有疑问。
不过有效同意阻却的是故意伤害罪的构成,但不能阻却组织出卖人体器官罪的构成要件。而且,在个人价值观日益多元的现代社会,刑法如何发现并对个人价值观进行保护?尤其是,根据价值观说,对于欺骗者主观心理及客观的欺骗手段、内容、侵害行为和结果完全相同的两个受骗同意事件,只因为被害人的价值观不同,就会导致同意无效和有效的区别,从而造成对欺骗者罪与非罪的不同结论,这无疑会损害刑法的安定性。
刑法原则上只保护法益的存在价值[Bestands(wert)],而仅在特殊的场合才保护法益的交换价值。(25)同前注②,克劳斯·罗克辛书,第378页。
可见,正确判断同意的效力不可谓不重要。据此,对于角膜移植案(行为人欺骗一位母亲,其子遭遇不测,急需进行角膜移植手术,否则有失明的危险,母亲于是捐献了自己的一只角膜,但角膜事实上被改为他用或抛弃),罗克辛认为:在这种情况下,并不涉及法益的错误,因为法益保有者清楚地知道自己牺牲了什么,但不能说母亲对自己角膜的处分是自律性的决定,有必要通过刑法来防止这种对身体完整性的狡诈侵袭。(二)主观真意说 主观真意说是日本实务与传统通说的观点,又称本质错误说、重大错误说、条件关系错误说。然而,认为刑法应当从根本上限制在对法益的存续提供保护,也是难以令人信服的。其二是,其标准并不明确,结论未必妥当。如果没有犯人的欺罔,被害人不会表示同意,……,该同意并不符合被害人的真意,属于非出自本意的同意,因此,不得将行为合法化。
在上述的伤害的支付对价错误案中,因为B对轻伤范围内的身体法益有正确认识,而只是对同意的动机(即获得对价)产生了错误认识,因此同意有效。在切胃案(医生欺骗罹患胃溃疡的被害人得的是胃癌,必须快速切除,否则危及生命,被害人不得不同意切除)中,被害人对自身胃的价值也存在错误认识,属于法益关系的错误,同意也应无效。
低价壶毁损案中,将高价值的壶误认是低价值的壶,就是对法益性质的错误认识。其一是,理论上的自洽性不足。
本文在考察受骗同意法律效力诸观点的基础上,重构了法益关系错误说,并提倡以修正后的法益关系错误说作为判断受骗同意法律效力的具体标准。这主要表现在紧急状态欺骗和博爱目的欺骗的场合,紧急状态欺骗如前述的猛兽伤人案,被害人对同意射杀的是自己的猛兽(财产法益)这一点并无错误认识。
因此,对行为对象的身份、地位、经济能力这些属性的错误认识,与性法益的属性无关,应当认定为有效的同意。刑法保护的财产法益并不限于民事法上的权利(法律的财产说在理论上和实践上已崩溃),而是包括了可能并不受民法保护的经济的财产(经济的财产说),因此,即便违反了公序良俗,因受骗而对财产的交换价值发生错误认识时,同意无效,欺骗者的行为可能构成犯罪(例如诈骗不法原因给付物的情况)。其次,关于规范的自律性说。(21)然而,如前文所述,主观立场的诸观点有难以克服的弊端,而站在法益保护和罪刑法定主义的立场,阿梅隆所称的处罚漏洞和井田良担心的所谓负面效果并非不可接受。
(2)某男伪装身份、地位、经济能力,并承诺结婚,某女在误信的情况下与该男发生性关系。(14)与法益关系错误说相关的一种学说叫做动机错误说。
因此,行为人以合法形式掩盖非法目的而入户时,被害人的错误认识并不会导致同意无效。因此,当被害人对作为法益客体的客观存在物和法益的属性、法益的交换价值发生错误认识时,都是有关法益的错误。
⑨参见最判昭和33·11·21刑集12卷15号3519页和最大判昭和24·7·22刑集3卷8号1363页,转引自[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第144页。⑦参见车浩:《德国关于被害人同意之错误理论的新进展》,载《环球法律评论》2008年第6期。
五、案例分析——代结论 论文中例举的案例,均依修正的法益关系错误说做过了分析,最后,笔者将用重构后的法益关系错误说,对引言部分例举的三种情况,作出分析。如果刑法保护这种对于受损法益本身并无错误的认识,只是在回报期待上受到欺骗的同意,那么,这种保护可能会从反面以刑法方式助长一种人身法益‘商品化的趋势。(13)Vgl.Arzt,Willensmaengel bei der Einwilligung,1970,S.20.转引自车浩:《自我决定权与刑法家长主义》,载《中国法学》2012年第1期。应如何理解和界定入户行为?关于入户盗窃中的入户,2013年两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款规定:非法进入供他人家庭生活,与外界相对隔离的住所盗窃的,应当认定为入户盗窃。
推而广之,在针对个人法益的侵害行为中,都可能涉及被害人被骗而同意的问题。但是,只有在具有积极的社会价值时,人格自由权利才能受到肯定。
紧急状态错误如猛兽伤人案中,因为受骗而误认为人身安全与宠物的财产利益难以两全,两相比较中,被害人欲以财产法益的牺牲换取他人人身安全,对宠物的客观保护价值(即财产法益所具有的保障人身法益安全的交换价值)发生了错误认识。修正法益关系错误说的立论基础,就找到了破解阿茨特法益关系错误说在面对紧急状态欺骗和博爱目的欺骗时解释不能之困境的钥匙。
注释: ①本文只讨论和回答是否有效的问题,至于有效或者无效后的法律后果,则非本文关注的重点。伤害罪的构成要件是在保护病人的身体健康,而不是保护患者主观上的喜好。
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